„Cienka” kapitalizacja – kłopoty z ustaleniem wartości kapitału zakładowego

W uproszczeniu, żeby nie cytować przepisów podatkowych, problem zasadza się tutaj na ograniczeniu/wyłączeniu z kosztów uzyskania przychodów spółki odsetek od pożyczek udzielonych spółce przez podmioty kwalifikowane, tj. wspólnika lub wspólników dysponujących akcjami/udziałami dającymi prawo do wykonywania nie mniej niż 25% głosów na Zgromadzeniu Wspólników lub Akcjonariuszy (dotyczy to także odsetek od pożyczek udzielonych przez spółkę innej spółce, jeżeli w obu tych podmiotach ten sam wspólnik posiada nie mniej niż po 25% udziałów (akcji). Jeżeli wartość zadłużenia spółki wobec wspólników tej spółki posiadających co najmniej 25% udziałów (akcji) i wobec innych podmiotów posiadających co najmniej 25% udziałów w kapitale takiego wspólnika osiągnie łącznie trzykrotność wartości kapitału zakładowego spółki.

Istotne jest tutaj, iż ograniczenie w zakresie zaliczania odsetek do KUP istnieje wówczas gdy zostaną zrealizowane łącznie wszystkie przesłanki ujęte w przywołanym przepisie tj. umowa pożyczki została zawarta przez pożyczkobiorcę z podmiotem kwalifikowanym określonym w art. 16 ust. 1 pkt 60 (61), odsetki od takiej pożyczki zostaną wypłacone przez pożyczkobiorcę na rzecz podmiotu kwalifikowanego określonego w art. 16 ust. 1 pkt 60 (61), istniejące w dacie wypłaty odsetek zadłużenie podatnika wobec podmiotu kwalifikowanego, co najmniej 3-krotnie przewyższa wysokość kapitału zakładowego podatnika.

Przepisy te rodzą wprawdzie szereg innych problemów interpretacyjnych, ale wydawać by się mogło, że przynajmniej pojęcie „kapitału zakładowego” nie powinno rodzić wątpliwości. Nic jednak bardziej mylnego, skoro i tutaj ustawodawca wprowadził odrębną regulację. Zgodnie bowiem z treścią art. 16 ust. 7 u.p.d.p.

Wartość, o której mowa w ust. 1 pkt 60 i 61, funduszu udziałowego w spółdzielni lub kapitału zakładowego spółki określa się bez uwzględnienia tej części tego funduszu lub kapitału, jaka nie została na ten fundusz lub kapitał faktycznie przekazana lub jaka została pokryta wierzytelnościami z tytułu pożyczek (kredytów) oraz z tytułu odsetek od tych pożyczek (kredytów), przysługującymi członkom wobec tej spółdzielni lub wspólnikom wobec tej spółki, a także wartościami niematerialnymi lub prawnymi, od których nie dokonuje się odpisów amortyzacyjnych zgodnie z art. 16a-16m”.

Oznacza to oczywista że dla potrzeb „cienkiej kapitalizacji” także kapitał zakładowy musi być rozumiany i przyjmowany do obliczeń nieco inaczej.

Szczególnie interesujące jest wyłączenie z wartości kapitału zakładowego ustalanego dla potrzeb analizowanego przepisu tej części kapitału zakładowego

jaka została pokryta wierzytelnościami z tytułu pożyczek (kredytów) oraz z tytułu odsetek od tych pożyczek (kredytów), przysługującymi (…) wspólnikom wobec tej spółki.

Na logikę wydawać by się mogło, ze dotyczy to sytuacji, w której akcje (udziały) nowej emisji takiej spółki były pokryte aportem (wkładem niepieniężnym) w postaci wierzytelności pożyczkowej (wraz z odsetkami). Wówczas literalne czytanie tego przepisu uzasadniałoby wyłączenie tej wartości podwyższenia kapitału z wartości kapitału zakładowego istotnego dla potrzeb niedostatecznej kapitalizacji.

Takie też do pewnego momentu czasu były stanowiska organów podatkowych oraz sądów administracyjnych. Uznawano zatem, że operacja polegająca na podwyższeniu kapitału zakładowego w ten sposób, że najpierw dokonana była emisja gotówkowa (akcje/udziały miały być pokryte środkami pieniężnymi – emisja gotówkowa), a następnie w trybie art. 14 par. 4 K.s.h. dochodziło do umownego potrącenia wierzytelności wspólnika o zwrot pożyczki z wierzytelnością spółki o opłacenie akcji/udziałów nowej emisji – nie powoduje żadnych negatywnych skutków.

Sytuacja zmieniła się jednak w roku 2012 kiedy to ukazała się cała masa orzeczeń przyjmujących, że także w przypadku tak ukształtowanej emisji gotówkowej – należy wyłączyć wartość tak pokrytego kapitału zakładowego z obliczeń dla potrzeb „cienkiej” kapitalizacji.

I tak np. NSA w wyroku z dnia 24.04.2012 r II FSK 1892/10 – wskazał, że:

Nie jest prawidłowe twierdzenie, że dokonując konwersji wierzytelności na kapitał zakładowy drogą potrącenia umownego, na co pozwala art. 14 § 4 KSH, można wywołać te same skutki podatkowe jakie powstać mogą jedynie w wyniku faktycznego przekazania środków pieniężnych na kapitał zakładowy zgodnie z art. 16 ust 7 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych. Kompensata nie prowadzi do realizacji świadczeń wzajemnych, a jedynie do zaliczenia jednej wierzytelności na poczet drugiej, przy czym wierzytelności umarzają się do wierzytelności niższej a zobowiązania wzajemne wygasają. Przyjęta przy kompensacie forma wykonania świadczenia jest spełnieniem świadczenia poprzez zapłatę. Przepisy art. 16 ust 7 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych wyznaczają, podczas ustalania wartości kapitału zakładowego dla celów obliczenia wskaźnika wartości zadłużenia spółki wobec jej znaczących udziałowców, o czym mowa w art. 16 ust 1 pkt 60 i pkt 61 ustawy, tę część kapitału jaka została pokryta wierzytelnościami z tytułu pożyczek oraz odsetek od tych pożyczek przysługującym udziałowcom wobec tej spółki. Wobec tego o tę samą wartość kapitału zakładowego trzeba pomniejszyć wartość kapitału zakładowego spółki określonego dla potrzeb wymienionych w art. 16 ust 1 pkt 60 ustawy.

Dalej np. WSA w Warszawie w wyroku z dnia 14 listopada 2012 r. sygn. akt III SA/Wa 427/12, stwierdził, że:

W konkluzji trzeba więc stwierdzić, że konwersja wierzytelności na kapitał zakładowy – niezależnie od jej kwalifikacji dokonanej na gruncie prawa cywilnego, tj. jako potrącenia (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 26 marca 1993 r., sygn. akt III CZP 20/93), nowacji, przelewu wierzytelności, czy zwolnienia z długu – zawsze będzie związana z wniesieniem do spółki wkładu niepieniężnego (C. Wiśniewski, Konwersja… op.cit, tak też S. Sołtysiński S. Sołtysiński, A. Szajkowski, J. Szwaja, Kodeks handlowy. Komentarz, t. 2 Warszawa 1996, s. 114, który stwierdza, że konwersja wierzytelności na akcje jest wniesieniem aportu).

Analogiczne rozstrzygnięcia zapadły także w wyrokach: WSA w Warszawie z 6 września 2012 r. sygn. akt III SA/Wa 2314/11, wyrok WSA w Warszawie z 17 lipca 2012 r., sygn. akt III SA/Wa 2756/11, wyrok NSA z 25 maja 2012 r. sygn. akt II FSK 1892/10, wyrok WSA w Warszawie z 29 marca 2012 r. sygn. akt III SA/Wa 2488/11.

Biorąc pod uwagę prymat literalnej wykładni przepisów prawa podatkowego oraz istnienie Kodeksu spółek handlowych – nawet przy zaakceptowaniu tzw. autonomii prawa podatkowego – trudno jakoś znaleźć uzasadnienie do przyjęcia tego typu tez.

Niezależnie jednak od tego, spółki, w których miało miejsce w przeszłości potrącenie wierzytelności pożyczkowych z wpłatami na kapitał zakładowy, powinny zwracać szczególną uwagę na tematykę „cienkiej” (niedostatecznej) kapitalizacji, zaś w razie ustalenia, że faktycznie może być tutaj problem winny tak kształtować warunki spłaty odsetek od pożyczek, aby nie utracić możliwości zaliczenia ich do kosztów uzyskania przychodów. Może być to nieco skomplikowane, ale jest możliwe…